Research理論研究
股權(quan)托管(guan)經(jing)營登記(ji)---股權(quan)托管(guan)機構的有益嘗試
眾所周知，非上市股份公司的股權托管，是非上市股份有限公司將股東名冊委托給股權托管機構管理的民事行為，股權托管機構為股東所提供的服務是一種為保障股東權益的公信服務。其業務范圍中的基本登記業務，比如初始股權登記、變更股權登記和注銷股權登記在實際操作中很容易被理解和接受，而較為復雜的幾種其他登記業務就很少有人深究了。
股權托管經營登記就屬于較為復雜的登記業務。盡管現行的法律法規中，對此沒有明確的說法，但近些年，有些地方的股權托管機構適時推出了股權托管經營登記業務，并且受到了相關行為主體和利益人的認可，對于股權托管機構而言不啻為有益的嘗試。
何謂股權托管經營登記
股權托管經營登記是指在不改變股份所有權的前提下，作為托管方將其股份經營權交給受托方,受托方在約定的期限內享有股份經營權，并作為對價向托管方支付托管費用。基于這種資本運營方式所產生的股權登記行為，稱之為股權托管經營登記。
從法律上看，股權托管經營是由股份經營許可和委托代理兩種法律關系融合而成。對內是當事人之間股份經營權的經營許可法律關系,因此股份經營權的被許可方(受托方)要向許可方(委托方)支付托管費；對外，是當事人之間的委托代理法律關系，在簽訂股權托管經營合同的同時，委托方要向受托方出具股東授權委托書，使受托方在股東大會或股份公司管理上能夠行使相應的權利。
股權托管經營的特點在于：第一，股份所有權不發生轉移，只是股份經營權與股份所有權分離，有償讓渡給受托人享有。第二，期限性特征。受托人不是永久地享有股份經營權，它只是在股權托管經營合同約定的期限內，階段性地享有權利。第三，有償性特征。基于股份經營權經營許可關系，作為取得股份經營權的對價，受托人必須支付托管費。第四，可轉讓性特征。在托管期限內，經當事人的約定，受托人可以轉讓股份經營權。
通常意義上講，股份經營權是指股權中除股份轉讓權利以外的其他權能和權益的總和。在股權托管經營中，該權利由受托方享有。具體內容包括受托方對股份公司享有參與重大經營決策權、監督權和建議權；受托方對股份公司享有選擇管理者的權利；受托方對股份公司享有質詢權(知情權)；受托方對股份公司享有投資收益權，在股權托管經營期限內，股息和紅利歸受托方所有。
股權托管經營登記的適用范圍
股權托管經營是資本運營方式的一種創新，由于它是一種新生事物，法律法規對其并沒有明確的規定和調整，很多具體的運作方式和方法處于摸索和改進階段。目前看來，它的適用范圍主要在以下兩方面：
第一、股份有限公司的股東希望在不改變股份所有權的情況下，將股份經營權分離出去實現資本運營的目的。
第二、投資者在入主股份公司以前，對自己能否經營好股份公司以及股份公司今后的發展趨勢信心不足，這時可通過股權托管經營與股份期權交易相結合的形式進行，先支付少量托管費嘗試經營，待有信心后再行使期權收購股權。
案例說明
安徽省某投資集團公司(下稱A公司)是某醫藥股份有限公司的發起人，該股份有限公司成立于2001年10月。2003年9月,安徽某實業發展有限公司(下稱B公司)決定以2500萬元的價格收購A公司2000萬股發起人股份,控股并入主經營該股份公司。A公司因此可以取得500萬元的投資收益。考慮到機會難得,A公司決定做此項交易。但是此項交易存在一個重大法律障礙,即由于A公司是該股份有限公司的發起人,按我國公司法的規定: 發起人的股份在股份有限公司成立后3年內不允許轉讓。如何在不違反法律規定的前提下，實現A公司的交易目的呢？在這種情況下，A公司采取了股權托管經營的交易方式。A公司股權托管經營方案的操作要點如下：
第一、A公司將其對股份有限公司的2000萬股發起人股份托管給B公司經營,托管經營期限為2003年9月至2004年11月末。在托管經營期限內，B公司享有股份經營權。
第二、作為對價，B公司在取得股份經營權的同時，在雙方簽訂股權托管經營合同書當日，向A公司一次性支付托管費500萬元。
第三、在股權托管經營合同書中，A公司承諾在托管經營期限結束的最后一個月內(此時股份有限公司成立已經期滿3年)，A公司應將其所持有并已經托管給B公司的2000萬股發起人股份轉讓給B公司，轉讓價格為2000萬元，A公司負責辦理股權過戶手續。如果A公司不能履行此項承諾，應該退還所收取的500萬元托管費和2000萬元股權轉讓預收款，并且賠償因此給B公司造成的經濟損失。
第四、在簽訂股權托管經營合同書之日，B公司向A公司支付2000萬元股權轉讓預付款。
第五、雙方約定，股權托管經營合同書在依法成立的股權托管機構辦理完股權托管經營登記手續后生效。
完善股權托管經營登記的有關問題
首先，股權托管經營是為解決非上市股份公司資本運營的實際需要而創制的，因其創新性質，股權托管經營業務本身尚需實踐的檢驗，特別是需要從立法上賦予股權托管經營登記具有對抗第三人的法律效力。
其次，要發展股權托管經營登記業務，股權托管機構必須取得當地工商行政管理部門對辦理股權變更登記行為的法律效力的認可。要在工商行政管理部門與股權托管機構之間建立非上市股份公司股權變更登記業務的銜接機制，形成兩個機構間具體的業務操作制度和流程。
再次，在為非上市股份公司發起人股東辦理股權托管經營登記手續時，應避免出現“一人公司”的現象，即股份公司的其他全部股東將其股份經營權全部托管給一個發起人股東享有并行使，否則有違《公司法》的立法原則(下文例證)。
還有，非上市股份公司的股東可以將其全部股權中的部分股權拿出來辦理股權托管經營。盡管在同一股權名下存在著兩種不同的運作形式，但是這并不與法律相悖，且符合股權托管經營的基本理念。
股權托管經營登記的例外
股份有限公司成立不久(未滿三年)，發起人股東因經營理念產生分歧無法合作，有股東要退出，想出了在股東之間以“股權托管”換取投資對價的辦法，這顯然違背了股權托管經營的基本原則，與前文討論的股權托管經營登記有著本質的區別，在法律上也是行不通的。舉例說明：
甲、乙、丙、丁、戊五人經審批共同發起設立某股份有限公司，公司注冊資本3000萬元。半年后，因經營理念產生分歧，丙、丁、戊三人認為與甲、乙二人無法繼續合作，鑒于《公司法》規定發起人在股份公司發起設立三年內不得轉讓其持有的股份，遂在某股權托管機構協助下，分別與甲方(主發起人)訂立《股權托管協議》。以甲方(包括甲、乙)與丙方(包括丙、丁、戊)簽訂的協議為例，主要條款如下：
● 在股權托管經營期限內，甲方享有并可根據自己的意志獨立行使除股份轉讓權以外的丙方股份所有權的其他全部權益———即股份經營權。具體內容包括甲方對股份公司享有：重大決策權、監督權和建議權；選擇管理者的權利；質詢權(知情權)；投資收益權及其他權益。
● 作為從丙方取得股份經營權的對價，甲方應向丙方支付托管費人民幣500萬元(注：與股份公司發起設立時丙方的投資額相等)。支付托管費的時間為在某股權托管機構辦理完股權托管經營登記手續后的第一個工作日，方式為甲方向股份公司借款支付(注：股東大會決議同意)。
● 在股權托管經營期限內，丙方只是名義上持有股份公司500萬股股份的所有權，丙方不得轉讓該股份的所有權，并且不得干涉甲方基于本協議所取得的股份經營權。
● 在2004年6月1日(注：正好是發起人股三年禁售期滿之日)后7個工作日內，丙方應將其在股份公司中500萬股的股權無償轉讓給甲方或甲方指定的第三人。
此案例揭示的是新近出現的眾多“股權托管”現象中的一類。這種股權托管行為的不合理性在于：
第一，這種股權托管關系將使公司內部治理結構趨于癱瘓。《公司法》關于公司內部治理結構的三權分立架構是公司企業不同于其他非公司企業的本質特征之一，是強行法，不能由當事人以私人協議改變。在此類股權托管行為中，一部分股東與特定股東以合同的形式重新安排公司機構(股東大會、董事會等)的權利，《公司法》所規定的股東權以委托的形式授予某一股東行使，從而改變了《公司法》預先設計的公司內部股東大會、董事會、監事會和經理分權制衡的治理結構及其權限安排，可能使股東大會、董事會、監事會由其一人就可控制，違反《公司法》關于公司內部治理結構的法定安排。
其次，托管人收取的“托管費”由公司“出借”，有抽逃公司資金的嫌疑。 公司成立后，公司發起人、股東的出資便轉化為公司的財產，公司發起人、股東也就喪失了對該出資的所有權。公司發起人、股東在公司成立后抽逃出資的行為，實質上是一種侵犯公司財產的行為。由于公司的財產遭到侵害，公司債權人的利益也將因此受到損害。可見，抽逃出資的行為具有一定社會危害性。所以，公司法和刑法均對實施這種行為的公司發起人、股東規定了相應的法律責任。在此類股權托管中，委托方往往收取與股份轉讓等值的“托管費”。上文中的協議正是這樣，發起人股東以股權托管為名，向受托人收取巨額“托管費”，巧的是該“托管費”正好與他們在公司發起成立時的投資額相同。而且，在明知受托人個人并無支付能力的情況下，他們還一致同意受托人從公司中借取同樣數額的巨款，直接劃入“托管人”個人賬戶，公司資金因此被巨額抽回。
結束語
股(gu)權(quan)(quan)托(tuo)管(guan)(guan)在我國還(huan)處于發展和完善的(de)(de)(de)階段，股(gu)權(quan)(quan)托(tuo)管(guan)(guan)機構在嘗(chang)試業(ye)務創(chuang)新的(de)(de)(de)過程中(zhong)，難免出現魚(yu)目混雜的(de)(de)(de)現象。正(zheng)因為(wei)如此，作為(wei)相關(guan)的(de)(de)(de)行為(wei)主體，政府職能部(bu)門(men)應引(yin)起足(zu)夠的(de)(de)(de)重視(shi)，加以引(yin)導和規(gui)范。同時，亟待立法部(bu)門(men)出臺(tai)有關(guan)股(gu)權(quan)(quan)托(tuo)管(guan)(guan)的(de)(de)(de)專項法規(gui)，控制股(gu)權(quan)(quan)托(tuo)管(guan)(guan)和股(gu)權(quan)(quan)交易市場的(de)(de)(de)系(xi)統風險，趨利避害，最終(zhong)為(wei)解決企(qi)業(ye)特別是中(zhong)小企(qi)業(ye)的(de)(de)(de)實際問題提供一條切實可(ke)行的(de)(de)(de)通道。
（作者為安(an)徽省股權登記結算有(you)限公司總(zong)經理）
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